Les États-Unis exigent que l'UE exclue les entreprises américaines des directives sur la durabilité

Les États-Unis ont fait savoir à l'Union européenne que ses lois sur la publication d'informations de durabilité et le devoir de vigilance imposaient toujours des charges inacceptables aux entreprises américaines, bien que Bruxelles ait déjà considérablement réduit la portée des deux directives. Dans une lettre de commentaires qui frôle la menace explicite, Andy Puzder, ambassadeur des États-Unis auprès de l'UE, a averti que Washington prendrait « toutes les mesures nécessaires » si les directives ne sont pas davantage restreintes pour les entreprises américaines.

La lettre, examinée par le cabinet d'avocats Ropes & Gray, représente une forte escalade dans le différend transatlantique sur la portée extraterritoriale de la réglementation de l'UE. Elle soulève également une question inconfortable pour Bruxelles : si relever les seuils de conformité pour exclure la grande majorité des entreprises ne suffit pas, que faudrait-il pour satisfaire Washington, à part une exemption totale pour les entreprises américaines ?

Ce que Washington exige

La lettre de Puzder énonce des exigences spécifiques. Les États-Unis veulent que la directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (CSDDD) ne s'applique qu'aux filiales de l'UE des entreprises américaines, ou à leurs partenaires commerciaux de l'UE, plutôt qu'aux sociétés mères elles-mêmes. Ils veulent que la loi ne couvre que les biens produits dans l'UE et les services fournis depuis l'UE, et non ceux simplement vendus sur le marché de l'Union. Et ils demandent qu'aucune pénalité ne soit imposée à une entreprise américaine, ou à une filiale de l'UE de celle-ci, si elle est calculée sur la base des revenus générés en dehors de l'UE.

Ces demandes, si elles étaient accordées, rompraient effectivement le lien entre une société mère américaine et les obligations de vigilance que la CSDDD impose aux chaînes de valeur. Une entreprise américaine vendant en Europe par l'intermédiaire d'une petite filiale de l'UE ferait face à des obligations minimales, quelle que soit son empreinte mondiale. La lettre s'en prend également à la directive sur la publication d'informations de durabilité des entreprises (CSRD), s'opposant à sa norme de double matérialité, qui exige des entreprises qu'elles rendent compte non seulement de la façon dont les questions de durabilité affectent leurs finances, mais aussi de l'impact de leurs opérations sur l'environnement et les communautés. La lettre de Puzder affirme que cette approche « élargirait considérablement la charge de reporting pour les entreprises non européennes ayant des liens minimaux avec le marché de l'UE ».

Les concessions déjà accordées par Bruxelles

Les exigences américaines interviennent à un moment où l'UE a déjà considérablement reculé sur les deux directives. En décembre, les législateurs de l'UE sont parvenus à un accord politique pour relever les seuils de conformité des deux lois. La CSRD révisée ne s'applique désormais qu'aux entreprises basées dans l'UE comptant plus de 1 000 employés et plus de 450 millions d'euros de chiffre d'affaires annuel. Les entreprises hors UE relèvent de son champ d'application uniquement si elles génèrent plus de 450 millions d'euros de chiffre d'affaires dans l'UE. Les seuils précédents auraient touché beaucoup plus d'entreprises. Selon les estimations, les modifications de décembre ont retiré environ 90 % des entreprises du champ d'application de la CSRD.

La CSDDD a été réduite de manière encore plus drastique. Elle ne s'applique désormais qu'aux entreprises de l'UE comptant plus de 5 000 employés et plus de 1,5 milliard d'euros de chiffre d'affaires, et aux entités hors UE qui génèrent plus de 1,5 milliard d'euros dans l'UE. Cela a retiré environ 70 % des entreprises du champ d'application de la directive. Le Parlement européen et le Conseil européen ont tous deux adopté le texte révisé.

Ensuite, en juillet, la Commission européenne a adopté des normes de reporting en matière de durabilité révisées dans le cadre de la CSRD, réduisant le nombre de points de données obligatoires de 60 % et le nombre total de points de données de 70 %. La Commission a également introduit une norme volontaire pour les entreprises en dehors du champ d'application de la loi, et a interdit aux entreprises concernées d'exiger plus d'informations de la part de leurs partenaires de la chaîne de valeur que ce que la norme volontaire exige.

Prises ensemble, ces modifications représentent une dilution significative de l'ambition initiale derrière les deux directives. La Commission a clairement essayé d'équilibrer l'ambition réglementaire avec les préoccupations de compétitivité, une tension qui s'est accentuée alors que les perspectives économiques de l'UE se sont détériorées. Pourtant, la lettre de Puzder indique clairement que même les versions diluées vont trop loin pour Washington.

La double matérialité, point de rupture

L'objection des États-Unis à la double matérialité va au cœur d'un désaccord philosophique sur la finalité du reporting des entreprises. L'approche de l'UE considère que les entreprises ont des responsabilités qui dépassent la création de valeur actionnariale. Dans le cadre de la double matérialité, une entreprise doit non seulement rendre compte des risques financiers que le changement climatique ou les violations des droits des travailleurs font peser sur son bilan, mais aussi de l'impact de ses propres activités sur le climat, sur les travailleurs et sur les communautés dans lesquelles elle opère.

La position des États-Unis, telle qu'exprimée dans la lettre de Puzder, est que ce cadre impose des coûts disproportionnés aux entreprises ayant des liens limités avec le marché de l'UE. L'implication est qu'une entreprise américaine vendant des biens en Europe ne devrait pas avoir à rendre compte de son empreinte environnementale ou sociale dans ses opérations américaines ou dans sa chaîne d'approvisionnement asiatique simplement parce que ces biens se retrouvent sur les rayons européens.

Il ne s'agit pas d'un différend marginal. Si la double matérialité est réduite pour les entreprises hors UE, le cadre de reporting devient nettement moins utile pour les investisseurs, les organisations de la société civile et les régulateurs qui s'y appuient pour évaluer la conduite des entreprises. Si elle est préservée mais que les entreprises américaines en sont exemptées, les concurrents européens feront face à des obligations que leurs rivaux américains n'auront pas, créant la distorsion concurrentielle même que Bruxelles a essayé d'éviter.

Le contexte de l'accord commercial

La lettre n'arrive pas dans le vide. L'année dernière, l'UE et les États-Unis ont conclu un accord-cadre commercial que les deux parties ont décrit comme un premier pas vers l'approfondissement de la relation commerciale et d'investissement transatlantique. L'accord a toujours été vague sur les détails, mais sa fonction politique était claire : baisser la température sur une série de différends qui s'étaient intensifiés depuis l'Inflation Reduction Act de l'administration Biden, que l'UE considérait comme discriminatoire, et depuis que Bruxelles a commencé à déployer une série d'initiatives réglementaires que Washington considérait comme ciblant les entreprises américaines.

La lettre de Puzder rend explicite ce qui était implicite depuis quelque temps : les États-Unis considèrent la CSDDD et la CSRD comme faisant partie d'un schéma de réglementation de l'UE qui s'étend au-delà des frontières du bloc d'une manière qui fait peser une charge sur le commerce américain. Les avocats de Ropes & Gray qui ont examiné la lettre, l'associé Michael Littenberg et la collaboratrice Samantha Elliott, ont noté que le gouvernement américain avait soulevé des préoccupations concernant les deux lois depuis leur phase de proposition, en particulier concernant leur portée extraterritoriale.

Le problème de l'extraterritorialité

Les exigences de Puzder équivalent à demander à l'UE d'abandonner entièrement la dimension extraterritoriale de sa réglementation en matière de durabilité. La CSDDD et la CSRD ont été conçues pour fonctionner sur le principe que toute entreprise, où qu'elle soit domiciliée, doit respecter certaines normes si elle veut accéder au marché unique de l'UE. C'est le même principe qui sous-tend le régime de protection des données de l'UE en vertu du RGPD, qui a également suscité des critiques américaines pour sa portée au-delà des frontières européennes.

Si l'UE acceptait la limitation proposée par Puzder, en appliquant la CSDDD uniquement aux activités des filiales de l'UE et des partenaires commerciaux de l'UE, la directive perdrait la majeure partie de sa force. Les grandes entreprises américaines pourraient structurer leurs opérations de manière à ce que leurs filiales de l'UE soient petites et conformes, tandis que la société mère et sa chaîne de valeur mondiale resteraient en dehors du champ des exigences de devoir de vigilance de l'UE. La directive réglementerait les filiales européennes des entreprises américaines, mais pas les entreprises elles-mêmes.

La position de Washington crée également une asymétrie structurelle. Les entreprises de l'UE opérant aux États-Unis sont soumises aux réglementations américaines, y compris la législation sur les valeurs mobilières et les contrôles des exportations, qui ont leurs propres effets extraterritoriaux. Les États-Unis n'ont jamais fait preuve de beaucoup de réticence à étendre leur portée réglementaire lorsque cela sert leurs intérêts, de l'application des sanctions aux procédures antitrust. La différence est que les États-Unis ont la puissance du marché pour imposer leurs préférences, et l'UE est encore en train de déterminer si elle possède la sienne.

Prochaines étapes

La Commission européenne fait désormais face à une décision. Elle peut maintenir sa position sur le champ d'application actuel des deux directives, en acceptant que cela provoque de nouvelles frictions avec Washington et déclenche potentiellement des mesures de rétorsion. Ou elle peut chercher de nouveaux accommodements, soit par des actes d'exécution qui assouplissent les obligations pour les entreprises hors UE, soit par des accords bilatéraux avec les États-Unis.

La décision de la Commission en juillet de réduire les points de données de reporting de 70 % suggère qu'elle est déjà encline au pragmatisme. Mais il y a une limite à ce que Bruxelles peut concéder sans vider les directives de leur sens. Le Parlement européen, qui a été le défenseur institutionnel le plus fervent des deux lois, est peu susceptible d'accepter un nouvel affaiblissement sans résistance, en particulier de la part des députés centristes et écologistes qui considèrent la réglementation de durabilité comme centrale pour l'autonomie stratégique de l'UE.

La prochaine étape concrète sera la mise en œuvre des normes de reporting révisées, que les entreprises soumises à la CSRD devront commencer à appliquer dans les prochains cycles de publication d'informations. La façon dont la Commission interprète et applique ces normes pour les entreprises hors UE, et si elle les ajuste en réponse à la lettre de Puzder, révélera si Bruxelles a l'intention de prendre en compte les préoccupations de Washington ou de rester ferme. Les États-Unis ont fixé les termes de la confrontation. La réponse de la Commission déterminera si la réglementation européenne en matière de durabilité conserve une force extraterritoriale significative.