Les attentats de septembre 2001 ont imposé à Washington une prise de conscience inconfortable : la cellule de Hambourg qui avait contribué à les planifier se trouvait à l'intérieur de l'Union européenne, et pas seulement en Allemagne. Les enquêteurs américains s'étaient d'abord tournés vers les canaux bilatéraux, vers les traités d'extradition et d'entraide judiciaire de longue date avec Berlin, mais en l'espace de quelques mois, l'administration Bush a fait un choix contre-intuitif. Elle a décidé de négocier avec l'Union européenne en tant qu'entité, bien que l'UE ne disposât alors d'aucun enquêteur pénal, d'aucun procureur et d'aucune capacité juridique pour conclure des traités en matière de justice en vertu de ses traités fondateurs.
Pourquoi Bruxelles, et non Berlin ou Paris
L'impulsion est venue de Bruxelles. Gilles de Kerchove, le haut fonctionnaire de l'UE pour la Justice et les Affaires intérieures, et Mark Richard, l'homme du département de la Justice à Bruxelles, ont proposé un accord de coopération formel quelques semaines après les attentats. La réaction initiale de Washington fut l'incompréhension. Les États-Unis avaient déjà des traités d'entraide judiciaire avec les principaux États membres et un réseau complet de traités bilatéraux d'extradition. Pourquoi ajouter une couche de complexité européenne ?
La réponse, comme la Maison Blanche l'a expliqué plus tard au Sénat, était l'efficacité. Un seul accord de l'UE pouvait moderniser en une fois l'ensemble du réseau de traités bilatéraux existants, remplaçant les listes d'infractions obsolètes par un principe moderne de double incrimination. Il pouvait également créer des relations d'entraide judiciaire avec les nouveaux États membres, dont beaucoup sont d'anciens pays du bloc soviétique, avec lesquels les États-Unis n'avaient aucun traité. « Ceci est particulièrement important compte tenu des défis antiterroristes auxquels nous avons fait face depuis le 11 septembre 2001 », a déclaré l'administration aux sénateurs.
L'ingénierie juridique des accords de 2010
Il y avait un obstacle supplémentaire : l'UE ne possédait pas encore la personnalité juridique internationale, une condition préalable pour la capacité de conclure des traités en droit international. Ce défaut ne serait corrigé qu'avec le traité de Lisbonne en 2009. Les juristes de l'UE ont fait valoir que l'Union avait déjà conclu des accords avec les États successeurs de la Yougoslavie dans les années 1990, démontrant une personnalité juridique « effective ». Les juristes des traités du département d'État ont accepté cet argument, et les accords d'extradition et d'entraide judiciaire ont été signés en 2010.
L'accord d'extradition a remplacé les listes d'infractions exhaustives et datées par l'approche de la double incrimination : si un acte est pénalisé dans les deux juridictions, il est extradable. Cela a inclus le terrorisme, la cybercriminalité, le blanchiment d'argent et les infractions d'exploitation sexuelle dans le champ d'application de manière générale. L'accord d'entraide judiciaire est allé plus loin : il a créé une base juridique pour les dépositions vidéo de témoins situés sur le territoire de l'autre partie, les preuves résultantes étant admissibles devant les tribunaux de l'État requérant. Avant cela, plusieurs États membres ne pouvaient pas offrir une telle assistance. Une étude de l'UE a par la suite constaté que les procureurs américains utilisaient les dépositions vidéo effectuées en Europe avec « une fréquence et une efficacité croissantes », un outil qui s'est avéré vital pendant la pandémie de coronavirus.
Données passagers : les compagnies aériennes prises entre deux ordres juridiques
Pendant la négociation des traités, le département de la Sécurité intérieure a lancé un programme en vertu du PATRIOT Act de 2001 exigeant que les compagnies aériennes transmettent les données du registre des noms des passagers (PNR), adresses, numéros de téléphone, coordonnées bancaires, et même les préférences de repas, pour le contrôle préalable de chaque vol transatlantique. Le droit européen de la vie privée bloquait les transferts unilatéraux. Les compagnies aériennes, confrontées à des obligations juridiques contradictoires, ont supplié Bruxelles de trouver une solution.
Négocier un accord PNR durable a pris huit ans. Un accord de 2004 a été annulé par la Cour de justice de l'Union européenne. Un accord successeur s'est effondré sous la pression politique du Parlement européen. Le texte pérenne est finalement arrivé en 2012, intégrant des garanties de protection des données issues de l'UE que le département de la Sécurité intérieure a acceptées en échange de la poursuite des flux de données. La Commission a par la suite rapporté que l'accord avait été particulièrement précieux pour empêcher le retour de combattants étrangers sur le territoire de l'UE et dans les affaires d'exploitation des enfants et de stupéfiants. Le département de la Sécurité intérieure n'a pas publié de bilan détaillé mais a divulgué des exemples, le plus frappant étant l'arrestation de Faisal Shahzad en 2010. Après l'échec d'un attentat à la voiture piégée à Times Square, les enquêteurs ont fait correspondre un numéro de téléphone retrouvé avec la base de données PNR et ont arrêté Shahzad à bord d'un vol à destination de Dubaï à l'aéroport JFK le jour même. Il purge une peine de prison à vie.
Données bancaires et révolte parlementaire
Le programme de suivi du financement du terrorisme (TFTP) a suivi une trajectoire similaire. Après le 11-Septembre, le département du Trésor a adressé des assignations administratives à l'établissement américain de SWIFT, obtenant discrètement de vastes pans de données de messagerie financière mondiale. Le New York Times a révélé le programme en 2006, déclenchant l'indignation en Europe parce que les données comprenaient des transactions de citoyens de l'UE protégés par le droit européen de la vie privée. SWIFT a réagi en prévoyant de fermer ses bureaux américains, ce qui aurait privé les assignations de leur portée juridictionnelle. Le Trésor avait besoin d'un accord avec l'UE pour accéder aux données du siège belge de SWIFT.
Le Conseil de l'Union européenne est parvenu à un accord fin 2009, mais début 2010, le Parlement européen a refusé son consentement, une première puisqu'il n'avait jamais opposé son veto à un accord international de l'UE. Un texte révisé a survécu de justesse à un second vote parlementaire plus tard dans l'année. L'UE a assumé un double rôle inhabituel dans la mise en œuvre : chaque demande du Trésor pour les données SWIFT est d'abord évaluée par un superviseur indépendant nommé par l'UE avant sa transmission, une structure conçue pour intégrer des contrôles de proportionnalité et de nécessité dans le processus.
Ce que l'UE a gagné : une place à la table
Pour les institutions de l'UE, les accords n'ont jamais concerné uniquement l'utilité opérationnelle. Ils étaient un véhicule pour rendre Bruxelles pertinente dans un domaine, la justice pénale, que les traités réservent aux États membres. Les États-Unis étaient d'accord : les accords devaient « permettre de renforcer une relation institutionnelle émergente sur les questions d'application de la loi entre les États-Unis et l'Union européenne, pendant une période où l'UE harmonise activement les procédures de droit pénal national et les méthodes de coopération internationale. » Des revues conjointes périodiques rassemblent désormais les agences américaines, la Commission et les États membres pour évaluer les performances et résoudre les problèmes de mise en œuvre. Le droit pénal reste largement national, mais l'UE est devenue un véritable interlocuteur dans l'antiterrorisme transatlantique.
Personnalités mentionnées
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Gilles de Kerchove
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Mark Richard
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Faisal Shahzad
Organisations
European Union · US Department of Homeland Security · US Department of the Treasury · Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication · Court of Justice of the European Union · European Parliament
