La Commission européenne a discrètement réécrit les règles qu'elle utilise pour déterminer si une entreprise occupe une position dominante, insérant une clause permettant aux entreprises de soutenir que leur pouvoir de marché est justifié si leurs pratiques commerciales servent des objectifs de durabilité. Les lignes directrices révisées, publiées le 3 septembre, conservent la présomption de longue date selon laquelle une part de marché supérieure à 40 % indique une position dominante, mais ajoutent que cette présomption peut être réfutée lorsque le comportement en question poursuit des « objectifs de durabilité légitimes » reconnus par le droit de l'UE.
Ce que disent réellement les nouvelles lignes directrices
Le document remplace les orientations de 2009 sur l'article 102 du TFUE, la disposition du traité qui interdit l'abus de position dominante. La Commission définit toujours la position dominante comme la capacité de se comporter de manière indépendante, dans une mesure appréciable, vis-à-vis des concurrents, des clients et des consommateurs. Le seuil de 40 % reste le point de départ de cette évaluation. Ce qui change, c'est le cadre analytique : une entreprise dominante peut désormais présenter des preuves montrant qu'un comportement qui pourrait autrement paraître exclusionnaire, comme le refus d'accès à une installation essentielle ou la vente liée, apporte des avantages en matière de durabilité qui l'emportent sur le préjudice concurrentiel.
Les lignes directrices énumèrent des exemples : les accords d'achat conjoint qui réduisent les émissions de carbone, la normalisation qui améliore l'efficacité énergétique, ou le refus d'approvisionner un concurrent dont les méthodes de production sont nettement plus polluantes. Dans chaque cas, l'entreprise doit démontrer que la restriction est indispensable pour atteindre l'objectif de durabilité, que les consommateurs obtiennent une part équitable des avantages et que la concurrence n'est pas totalement éliminée. La charge de la preuve incombe à l'entreprise dominante.
Pourquoi la Commission est intervenue maintenant
Cette révision fait suite à deux années de consultation après la communication de la Commission de 2024 sur la « politique de concurrence pour la transition verte ». Ce document soutenait que les règles existantes étaient trop rigides pour s'adapter aux ambitions du Pacte vert pour l'Europe. La commissaire Teresa Ribera, qui a pris la tête du portefeuille de la concurrence en décembre 2024, a fait de l'alignement des règles antitrust sur les objectifs climatiques une priorité marquante. Lors d'un discours devant la commission économique du Parlement européen en mars, elle a déclaré que les anciennes lignes directrices « créaient une insécurité juridique pour les entreprises investissant dans la transition » et qu'un « cadre plus clair » encouragerait l'innovation durable sans affaiblir l'application des règles.
La Commission fait également référence à des décisions de justice récentes. En 2023, le Tribunal a confirmé une amende contre un cartel chimique, mais a reconnu que les objectifs environnementaux pouvaient, en principe, être pris en compte dans l'appréciation de la proportionnalité. Les nouvelles lignes directrices codifient cette logique, transformant une indication judiciaire en outil administratif.
La révolte des universitaires
La réaction des spécialistes de la concurrence a été rapide et inhabituellement coordonnée. Moins de 48 heures après la publication, 28 économistes et universitaires du droit, dont trois anciens économistes en chef de la direction générale de la Concurrence de la Commission, ont adressé une lettre ouverte à von der Leyen et Ribera. La lettre affirme que les lignes directrices « introduisent des présomptions et des raccourcis analytiques qui ne distinguent pas correctement entre les comportements anticoncurrentiels et les comportements proconcurrentiels qui reflètent l'acuité commerciale, l'habileté supérieure ou l'efficacité des entreprises dominantes ».
Les signataires soutiennent que l'exemption liée à la durabilité est suffisamment vague pour couvrir presque tout investissement qu'une entreprise dominante choisit de qualifier de vert. Ils notent que les lignes directrices n'exigent pas de vérification indépendante des avantages environnementaux revendiqués, et ne définissent pas de référence par rapport à laquelle l'additionnalité est mesurée. Un signataire, professeur au Collège d'Europe, m'a déclaré que le texte « ressemble davantage à un manuel de défense pour les acteurs en place » qu'à un cadre d'application des règles.
Les géants du numérique dans le viseur
Les enjeux pratiques sont les plus élevés pour les plateformes déjà désignées comme gardiens d'accès en vertu du règlement sur les marchés numériques (Digital Markets Act). Google, Apple et Microsoft ont tous été reconnus dominants sur plusieurs marchés, la recherche, les systèmes d'exploitation mobiles, l'infrastructure cloud, et ont payé des milliards en amendes. Tous trois disposent de vastes programmes de durabilité : Google a compensé 100 % de sa consommation d'électricité par des achats d'énergies renouvelables depuis 2017 ; Apple vise la neutralité carbone pour l'ensemble de sa chaîne d'approvisionnement d'ici 2030 ; Microsoft s'engage à devenir carbone négatif d'ici 2030.
En vertu des nouvelles lignes directrices, une future enquête de la Commission sur, par exemple, l'auto-préférence de Google dans la recherche pourrait se heurter à l'argument selon lequel cette pratique finance l'achat d'énergies renouvelables à une échelle que les concurrents plus petits ne peuvent pas égaler. Les règles de l'App Store d'Apple pourraient être défendues comme permettant un écosystème contrôlé qui réduit les déchets électroniques en prolongeant la durée de vie des appareils. Le regroupement de services cloud par Microsoft pourrait être présenté comme favorisant la consolidation écoénergétique des centres de données. Aucune de ces défenses n'aurait été recevable selon les lignes directrices de 2009.
Comment fonctionne l'exemption en pratique
Les lignes directrices établissent un test en trois étapes. Premièrement, l'accord ou le comportement doit poursuivre un objectif de durabilité reconnu par le droit de l'UE, le règlement sur la taxonomie, la directive sur la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises, ou le paquet législatif du Pacte vert. Deuxièmement, la restriction de la concurrence doit être indispensable pour atteindre cet objectif ; s'il existe une alternative moins restrictive, la défense échoue. Troisièmement, les avantages doivent être transmis aux consommateurs, définis au sens large pour inclure les générations futures et l'environnement, et non seulement les acheteurs actuels.
De manière cruciale, les lignes directrices stipulent que la Commission « n'interviendra généralement pas » lorsque la part de marché de l'entreprise dominante est inférieure à 50 % et que les avantages en matière de durabilité sont « clairement établis ». Ce refuge réglementaire n'existe pas dans la jurisprudence actuelle. Il crée effectivement une zone de tolérance pour les entreprises dominantes dont la part de marché se situe entre 40 % et 50 %, à condition qu'elles puissent documenter une justification verte.
Contexte politique et tensions institutionnelles
Cette révision ne nécessitait pas de vote législatif. En tant que droit souple, les lignes directrices sont adoptées par le Collège des commissaires et entrent en vigueur immédiatement. Cette légèreté procédurale est délibérée : la Commission a évité une procédure de codécision qui aurait accordé au Parlement européen et au Conseil des droits d'amendement. Les députés des Verts et de la Gauche ont déjà déposé des questions pour savoir si les lignes directrices dépassent le mandat de la Commission au titre de l'article 103 du TFUE, qui limite les mesures d'exécution à la « forme de règlements ou de directives ».
Les autorités nationales de la concurrence sont également attentives. L'Autorité de la concurrence française et le Bundeskartellamt allemand ont tous deux publié des déclarations saluant la « clarification », tout en soulignant qu'ils appliqueront leurs propres lois nationales, qui, dans le cas de l'Allemagne, incluent un seuil de position dominante plus strict de 30 % dans certains secteurs. L'autorité italienne a demandé une note d'interprétation conjointe pour s'assurer que la défense fondée sur la durabilité ne fragmente pas le marché unique.
Ce que les tribunaux décideront
Le test ultime viendra lorsqu'une entreprise dominante invoquera cette nouvelle défense dans une affaire contentieuse. Le Tribunal et la Cour de justice ne sont pas liés par les lignes directrices ; ils interprètent directement le traité. Ces dernières années, les tribunaux se sont montrés sceptiques face aux défenses économiques qui diluent l'interdiction de principe de certains abus. L'arrêt Intel de 2022 a réaffirmé que les rabais peuvent être abusifs sans preuve d'un effet d'éviction s'ils sont « susceptibles » de restreindre la concurrence. Une défense fondée sur la durabilité qui exige de mettre en balance les avantages environnementaux et le préjudice concurrentiel introduit un exercice de pondération auquel la Cour s'est historiquement opposée.
Les juristes à Bruxelles s'attendent à une première affaire test dans les 18 mois. Un candidat probable est une enquête en cours contre un fournisseur d'infrastructure cloud accusé de vente liée contractuelle. Le défendeur a déjà indiqué qu'il soutiendra que les services liés permettent l'optimisation de la charge de travail, ce qui réduit la consommation d'énergie des centres de données de 15 %. L'équipe d'enquête de la Commission devra décider si elle accepte ce critère ou si elle adresse une communication de griefs.
Personnalités mentionnées
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Foo Yun Chee
Organisations
European Commission · Alphabet Inc. · Apple Inc. · Microsoft Corporation
