La révision des lignes directrices de l'UE sur les concentrations laisse encore la preuve des gains d'efficience plus difficile que celle des effets néfastes

La Commission européenne n'a jamais, en deux décennies depuis l'entrée en vigueur du règlement de l'UE sur les concentrations, approuvé une concentration au motif que les gains d'efficience l'emportaient sur un obstacle significatif à la concurrence effective. Pas une seule fois. Ce zéro constitue la preuve la plus flagrante que le cadre actuel traite les allégations d'efficience comme une réflexion procédurale après coup plutôt que comme un contrepoids substantiel aux atteintes à la concurrence.

Le 30 avril 2026, la Commission a publié un projet de lignes directrices sur les concentrations horizontales et non horizontales destiné à changer ce bilan. La consultation s'est close le 26 juin et le texte final est attendu cet automne. Ces projets constituent la révision la plus ambitieuse depuis l'entrée en vigueur du règlement, explicitement motivée par les rapports Letta et Draghi sur la compétitivité européenne et par une lettre de mission d'Ursula von der Leyen à la vice-présidente exécutive Teresa Ribera exigeant que la résilience, l'innovation et l'échelle stratégique reçoivent leur juste poids.

Pourquoi la pression politique s'est accrue

Le rapport Letta, publié en 2024, soutenait que les marchés des télécoms et des capitaux fragmentés de l'Europe avaient besoin de consolidation pour atteindre l'échelle requise pour la concurrence mondiale. Le rapport Draghi allait plus loin, exhortant la Commission à renforcer la capacité des entreprises européennes à investir, innover et résister aux chocs des chaînes d'approvisionnement. Les deux rapports sont tombés à un moment où l'ordre commercial multilatéral s'effilochait et où Washington et Pékin déployaient des outils de politique industrielle traitant les champions nationaux comme des actifs stratégiques. La lettre de mission de von der Leyen à Ribera a rendu le lien explicite : les lignes directrices sur les concentrations doivent refléter « les besoins plus aigus de l'économie européenne en matière de résilience, d'efficience et d'innovation, les horizons temporels et l'intensité d'investissement de la concurrence dans certains secteurs stratégiques, et l'environnement de défense et de sécurité modifié ».

Ce cadrage politique importe car le contrôle des concentrations a historiquement été un exercice axé sur les prix et le bien-être des consommateurs. Les lignes directrices horizontales sur les concentrations existantes consacrent environ deux pages et treize paragraphes aux gains d'efficience. Elles imposent un test à trois branches : les gains doivent bénéficier aux consommateurs, être spécifiques à la concentration et être vérifiables. Les trois conditions sont cumulatives. Si l'une manque, la revendication échoue, quelle que soit la force des deux autres.

Comment le test actuel fonctionne en pratique

Le bénéfice pour les consommateurs est mesuré par rapport à un référentiel selon lequel les consommateurs ne seront pas moins bien lotis. Les économies de coûts variables comptent ; les économies de coûts fixes, rarement. Les gains d'efficience hors marché ne sont acceptés que s'ils profitent substantiellement aux mêmes clients lésés par la concentration. La spécificité à la concentration exige que les gains ne puissent être réalisés par aucune alternative moins anticoncurrentielle, licences, coentreprises ou autres arrangements coopératifs, même si ces alternatives sont plus lourdes ou plus coûteuses. Le Tribunal a jugé qu'une alternative peut être « raisonnablement praticable » même si elle n'est pas la norme du secteur, pourvu que de tels arrangements existent en pratique. La vérifiabilité exige que la Commission soit raisonnablement certaine que les gains se matérialiseront et seront assez substantiels pour contrer le préjudice. La quantification aide mais ne suffit pas ; des revendications quantifiées ont été rejetées.

La conséquence pratique est que l'analyse d'efficience existe à peine. La plupart des concentrations sont autorisées en phase I sans constat de doutes sérieux, si bien que les allégations d'efficience ne deviennent jamais pertinentes. L'analyse de fond se cantonne à la minorité de dossiers qui atteignent la phase II. Dans la décision T-Mobile Pays-Bas/Tele2 Pays-Bas, la Commission a reconnu que certains gains satisfaisaient aux trois critères mais a qualifié l'analyse de non nécessaire car elle avait déjà conclu que l'opération ne ferait pas obstacle de manière significative à la concurrence effective. L'évaluation des gains d'efficience, en d'autres termes, n'est déclenchée qu'après la constatation d'un OCE.

Ce que change le projet de lignes directrices

Le projet introduit une « théorie du bénéfice » formelle : les parties à la concentration doivent articuler et étayer la manière dont des gains d'efficience spécifiques maintiennent ou renforcent la concurrence effective à l'avantage des consommateurs. Crucialement, les lignes directrices prévoient que le standard de preuve pour cette théorie du bénéfice est, en principe, le même que celui appliqué à la propre théorie du préjudice de la Commission. C'est un changement significatif : il invite à un engagement plus précoce et signale que les arguments d'efficience méritent un standing procédural égal.

La taxonomie des gains d'efficience reconnus est élargie. Les gains d'efficience dynamiques, l'innovation, la capacité d'investissement, la rapidité de mise sur le marché, y sont explicitement inclus. La résilience et la durabilité apparaissent pour la première fois comme des paramètres de concurrence à part entière, et non plus comme de simples sous-produits incidentels. Les lignes directrices codifient aussi les évolutions de la jurisprudence, notamment l'arrêt CK Telecoms de la Cour de justice sur le standard de l'obstacle significatif.

Où la symétrie se brise

Kasia Czapracka, associée chez White & Case à Bruxelles, auteure d'une analyse détaillée du projet, soutient que l'égalité des armes promise demeure incomplète. « Parce que les trois conditions d'efficience restent cumulatives et que chacune doit indépendamment satisfaire un standard exigeant, alors que le préjudice peut être établi sur l'ensemble du corpus de preuves pris dans sa globalité, l'appréciation du bénéfice demeure structurellement plus exigeante que l'appréciation du préjudice », écrit-elle. Cette asymétrie structurelle n'est pas un oubli de rédaction ; elle est inscrite dans l'architecture du test à trois branches.

Deux lacunes supplémentaires aggravent le problème. Premièrement, le projet ne tranche pas clairement comment le choix du contrefactuel doit opérer dans le contexte des gains d'efficience. Le contrefactuel, ce qui se passe si la concentration est interdite, façonne à la fois l'analyse du préjudice et celle du bénéfice, mais les lignes directrices sont muettes sur la question de savoir si un contrefactuel différent s'applique à chacun. Deuxièmement, l'interaction entre engagements et gains d'efficience est laissée entièrement sans réponse. Si la Commission accepte un désinvestissement ou un engagement comportemental pour remédier à un problème de concurrence, comment les gains d'efficience restants doivent-ils être pesés ? Le projet n'apporte aucune orientation.

Réactions des praticiens et consultation

La consultation publique a recueilli des réponses de parties à des concentrations, d'économistes, d'autorités nationales de la concurrence et d'ONG. Il y a eu un large consensus sur la nécessité d'une réforme, mais une divergence marquée sur la direction. Les organisations patronales et de nombreux économistes ont plaidé pour un seuil de preuve plus bas et un test non cumulatif. Certaines autorités nationales de la concurrence et organisations de consommateurs ont mis en garde qu'affaiblir le test d'efficience éroderait la certitude juridique et laisserait passer des concentrations anticoncurrentielles dans les mailles du filet. Le défi de la Commission est de naviguer cette tension sans produire de lignes directrices qui seraient contestées en justice pour excès par rapport au texte du RCEC, le considérant 29 et l'article 2, paragraphe 1, étant les seules ancres législatives.

L'arrêt CK Telecoms, qui a abaissé le seuil de constatation d'un obstacle significatif sur les marchés oligopolistiques, a déjà déplacé l'équilibre vers l'intervention. Cela rend le volet efficience du bilan plus important, pas moins. Si davantage de concentrations sont capturées par une théorie du préjudice plus large, la théorie du bénéfice contrebalancée doit être opérable en pratique, pas seulement en principe.

Les angles morts du contrefactuel et des engagements

La question du contrefactuel est technique mais lourde de conséquences. Dans un examen de concentration standard, le contrefactuel est généralement le marché tel qu'il évoluerait sans la concentration. Mais les gains d'efficience dépendent souvent d'une intégration que seule la concentration permet. Si le contrefactuel suppose que les parties restent séparées, les gains disparaissent par définition. Les lignes directrices ne clarifient pas si un contrefactuel spécifique à la concentration, autorisant une certaine intégration sans aller jusqu'à la concentration totale, est permis lors de l'évaluation des gains. Sans cette clarté, les parties ne peuvent structurer leurs éléments de preuve.

L'angle mort des engagements est tout aussi pratique. En phase II, la Commission négocie fréquemment des engagements. Si un désinvestissement remédie au chevauchement horizontal mais que le dossier d'efficience des parties reposait sur l'assiette d'actifs combinée, les gains peuvent s'évaporer. Le projet ne dit pas si la Commission doit réévaluer les gains après engagement, ni si la revendication d'efficience initiale survit. Ce silence générera du contentieux.

Un problème structurel, pas de rédaction

Le dilemme de la Commission est que le test à trois branches ne figure pas dans le règlement. C'est du droit souple, créé par les lignes directrices elles-mêmes et validé par les tribunaux. Le modifier substantiellement risque un retour de bâton judiciaire. Mais le laisser intact préserve l'asymétrie qui a produit un bilan nul d'autorisations. Le projet de lignes directrices tente d'avoir le beurre et l'argent du beurre : il proclame la parité probatoire tout en conservant la structure cumulative qui la rend impossible. À moins que le texte final n'affronte cette contradiction, ou que la Cour de justice ne finisse par trancher, la théorie du bénéfice restera un droit théorique sans remède pratique.

Pour les entreprises européennes des télécoms, de la défense, des semi-conducteurs et de l'infrastructure cloud, les enjeux sont concrets. Elles ont besoin de fusionner pour atteindre l'échelle que leurs rivaux américains et chinois possèdent déjà. Le régime des concentrations est le gardien du seuil. Si le gardien ne peut distinguer une concentration qui nuit aux consommateurs d'une concentration qui donne à l'Europe une chance de lutter dans les secteurs stratégiques, l'agenda de compétitivité que les rapports Letta et Draghi ont tracé butera au premier obstacle réglementaire.